준유사강간에서 중요한 것은 상대방에게 심신상실 또는 항거불능 상태가 존재했는지만이 아닙니다. 피의자가 그 상태를 인식하고 이를 이용하여 유사강간에 해당하는 행위로 나아갔는지가 함께 확인되어야 합니다. 따라서 상대방의 상태와 피의자의 당시 인식을 서로 다른 항목으로 나누어 검토해야 합니다.

현행 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 사람을 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 따라 처벌하도록 규정합니다. 문제 된 행위가 제297조의2의 유사강간 유형에 해당한다면 실무에서 준유사강간이라는 표현으로 설명될 수 있고, 법정형 역시 2년 이상의 유기징역이 문제 됩니다.

여기서 단순히 상대방의 판단 능력이 평소보다 떨어져 있었다는 것과 법률상 심신상실·항거불능 상태는 구분할 필요가 있습니다. 또한 객관적으로 그러한 상태가 있었다 하더라도 피의자가 전혀 인식하지 못한 사정이 있는지, 반대로 상태가 현저히 저하된 모습을 보고도 이를 이용했다고 볼 사정이 있는지가 별도로 쟁점이 됩니다.

• 상대방이 정상적으로 대화하거나 행동한 시점

• 상태가 달라졌다고 볼 만한 시점

• 문제 된 성적 행위가 시작된 시점

• 피의자가 상대방 상태의 변화를 처음 인식한 시점

• 행위가 중단되거나 종료된 시점

• 사건 직후 서로 연락하거나 이동한 시점

이 시간축을 작성할 때는 결과를 먼저 정한 뒤 상황을 맞추기보다 CCTV, 통화시각, 결제기록, 이동기록처럼 확인 가능한 자료부터 배치해야 합니다.

사후에 특정 구간이 기억나지 않는다는 진술은 중요한 확인 대상이지만 그것 하나만으로 당시의 법률상 상태가 결정되는 것은 아닙니다. 업로드된 형법논점 자료에서도 의식을 완전히 잃지 않았더라도 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해에 맞설 저항력이 현저히 저하된 상태라면 항거불능이 문제 될 수 있다는 판례 법리를 정리하고 있습니다.

따라서 휴대전화를 사용했다거나 걸어서 이동했다는 장면 하나만으로 정상 상태였다고 단정하는 것도 적절하지 않습니다. 어느 시점의 행동인지, 문제 된 행위까지 시간 간격이 얼마나 되는지, 주변의 도움이 필요했는지 등을 함께 살펴야 합니다.

피의자가 사건 이후 알게 된 사정을 사건 당시 이미 알고 있었던 것처럼 진술해서는 안 됩니다. 상대방의 상태를 어떻게 보았는지 묻는 질문에는 당시 직접 본 모습과 들은 말, 자신이 한 행동을 중심으로 답해야 합니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 준유사강간 사건에서 상대방의 객관적 상태와 피의자의 인식 시점을 별도로 정리해 수사 초기부터 혐의 성립 여부를 검토합니다.

대화 가능 여부는 하나의 자료입니다. 그러나 대화의 내용과 반응 정도, 시점 등을 모두 살펴야 하므로 대화를 했다는 사실만으로 법률상 상태가 자동으로 결정되지는 않습니다.

준유사강간은 상대방의 상태와 이를 이용했다는 고의를 함께 살펴야 하는 사건입니다. 따라서 첫 진술에서도 두 문제를 한꺼번에 인정하거나 부인하지 말고 사실별로 분리하는 접근이 필요합니다.